Novedades respecto a la obligatoriedad de la vacunación contra la COVID-19

Novedades respecto a la obligatoriedad de la vacunación contra la COVID-19

 

Antonio Martínez del Hoyo, Of Counsel de AGM Abogados, aborda en este artículo las novedades respecto a la obligatoriedad de la vacunación contra la COVID-19.

 

 

La posición del Gobierno en este tema es contundente, a la pregunta ¿es obligatorio vacunarse contra el COVID-19?, la respuesta es “No. Como ocurre con el resto de las vacunaciones en España, la vacuna frente al nuevo coronavirus no es obligatoria”. Así consta en las “preguntas y respuestas” de la Estrategia de Vacunación Covid-19 del Gobierno de España.

La última noticia en esta materia es que por parte del Consejo de Ministros en la reunión de 30/03/2021 se ha acordado, a propuesta del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, interponer recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 5 de la Ley de la Xunta de Galicia 8/2021, 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio (DOG núm. 39 de 26 de febrero de 2021).

El apartado cinco de la ley gallega señala, en la nueva redacción del artículo 38 de la Ley 8/2008, las medidas preventivas que en materia de salud pública pueden adoptar las autoridades sanitarias autonómicas y locales, ante un riesgo inminente y grave para la salud de la población. Asimismo, señala que las autoridades sanitarias autonómicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando así lo exigiesen razones sanitarias de urgencia o necesidad podrán adoptar medidas preventivas y en particular las consistentes en el sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización.

Consecuentemente con dicha regulación se especifica en la mencionada ley el régimen sancionador correspondiente por la negativa injustificada al sometimiento a medidas de prevención consistentes en la vacunación o inmunización prescritas por las autoridades sanitarias.

En la referencia del Consejo de Ministros que se ha reseñado se señala que la norma gallega introduce restricciones y limitaciones a los Derechos Fundamentales dado que establece medidas de control de las personas enfermas, como la posibilidad de obligar a la ciudadanía a someterse a determinadas medidas de prevención de la enfermedad, como la vacunación, añadiendo que los derechos fundamentales solo se pueden recoger en una ley orgánica y como tal debe ser dictada por el legislador estatal.

La referencia del Consejo de Ministros finaliza señalando que la decisión adoptada por el Gobierno sigue el pronunciamiento del Consejo de Estado, tras la solicitud de dictamen realizada con carácter urgente.
El Gobierno dispone del plazo que finaliza el 26 de mayo de 2021 para interponer el recurso de inconstitucionalidad y una vez formalizada la impugnación se producirá la suspensión del apartado recurrido. El Tribunal tendrá un máximo de cinco meses para ratificar o levantar la suspensión.

A nivel normativo la conclusión es clara y contundente: según el Gobierno la vacunación en España no es obligatoria y, por ello tampoco, la que pueda utilizarse contra el Covid-19, de tal manera que cualquier regulación que pudiera establecerse a nivel autonómico en sentido contrario contraviene un derecho fundamental y por lo tanto solo podría llegar a establecerse mediante una norma estatal.

El tema de la obligatoriedad de la vacunación ha sido tratado abundantemente a nivel empresarial, constatándose que existe una valoración bastante extendida entre los juristas conforme no existe norma jurídica que de forma expresa faculte al empresario para exigir que los empleados se vacunen. La fundamentación jurídica de la no obligatoriedad de la vacunación se remite de forma genérica a la directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989, a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales con expresa referencia al expreso consentimiento del trabajador para la vigilancia de su salud y a la ley 41/2020 de la que se deduciría el derecho de todo paciente a negarse a la vacunación.

De esta valoración se induce que la negativa de un trabajador a vacunarse no podría acarrearle ningún perjuicio ni que por parte del empresario pudiera tomarse medida alguna de tipo disciplinario.

Junto a esta visión mayoritaria se ha planteado que la obligatoriedad de la vacunación pudiera deducirse de la valoración de la pandemia como un peligro objetivo y que la vacunación se considerara decisiva para la garantía de la salud de todos los integrantes el ámbito de la empresa, es decir, como una obligación del empresario para garantizar de forma la seguridad y la salud de los trabajadores, (obligación expresamente señalada en el art. 14 la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

Así como la vacunación no puede ser obligatoria en el ámbito empresarial, no sucede lo mismo con la comprobación de la inmunización por parte de los trabajadores, en concreto a la exigencia por parte del empresario del sometimiento a las pruebas de PCR, así, la sentencia del Juzgado de lo Social nº. 3 de Móstoles de 29 dic. 2020, Proc. 1/2020, ha señalado que “la empresa sí podía obligar a sus trabajadores a someterse a la prueba médica PCR o análoga dirigida exclusivamente a detectar la existencia de coronavirus antes de reincorporarse presencialmente a sus puestos de trabajo, por imprescindible a los efectos de preservar la salud y seguridad de todo el colectivo implicado. La realización de test para verificar si los trabajadores de una empresa están afectados por el Covid-19, y, consiguientemente, su prestación laboral puede constituir un peligro para ellos mismos, para el resto del personal o para otras personas relacionadas con la empresa, constituye una medida amparada por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que la normativa de protección de datos no debería obstaculizar y que debe poder adoptarse sin necesidad de contar con el consentimiento explícito del afectado”.

En los procesos de selección, por el contrario, la Juzgadora en la sentencia citada conforme con el informe 0017/2020 de la Agencia Española de Protección de datos señala “… comparto plenamente que en los procesos de selección laboral no es admisible solicitar información sobre la condición de inmunidad a la COVID 19”.

Concluye la mencionada sentencia: La medida de someter a todos los implicados a un PCR negativa es proporcional a la finalidad pretendida, ya que entraña una fiabilidad que no puede lograse con otros medios (como pudieran ser test de preguntas al trabajador o toma de temperatura). Además, la realización de dichas pruebas obedece también al principio de minimización, al limitarse exclusivamente a constatar si la persona en cuestión se encuentra contagiada o no del COVID-19, sin indagar en otras patologías y ni tan siquiera en la constatación de inmunidad. Por tanto, eventualmente ha de admitirse que la negativa del empleado a someterse a tales pruebas podría haber generado actuaciones de carácter disciplinario.

La obligatoriedad de la vacunación en Italia.

Italia es el primer país en Europa que ha decretado (1) recientemente la obligatoriedad de vacunarse contra el COVID-19 a todos los profesionales de la sanidad: médicos, enfermeros, auxiliares y sanitarios de cualquier tipo del sector público o privado que estén en contacto con los pacientes —incluidos los farmacéuticos—. De lo contrario, podrán ser sancionados con cambios de funciones —para que no atiendan al público— o ser suspendidos de empleo y sueldo.

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1 DECRETO-LEY de 1 de abril de 2021, n. 44 Medidas urgentes para contener la epidemia de COVID-19, en materia de vacunación anti-SARS-CoV-2, justicia y concursos públicos. La medida entró en vigor: 01/04/2021

 

 

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