El contrato fijo discontinuo tras un año de reforma laboral

Publicado el 23/03/2023

Llevamos meses hablando del nuevo funcionamiento del fijo discontinuo. Con esta reforma, observamos que el contrato de obra o servicio determinado ha sido sustituido por el contrato fijo discontinuo, reinventándose esta figura con el objeto de atender a trabajos de naturaleza, tanto estacional o de temporada, como trabajos de prestación intermitente con períodos de ejecución ciertos (determinados o indeterminados).

Por eso, llega el momento de que, desde un punto de vista práctico y maduro, extraigamos conclusiones sobre cómo ha afectado esta reforma, o cómo podríamos sacarle mayor provecho en beneficio de nuestras corporaciones.

En este sentido, comenzamos haciendo una reflexión: el contrato temporal ha tenido en España un carácter profundamente cultural.

Todas las empresas tienen el miedo a comprometerse a través de una relación indefinida, a pesar de que el coste a cotizar por el empleador sea menor que la que corresponde a un contrato temporal.

No obstante, la reforma laboral ha tratado de reducir la tendencia cultural, imponiendo que la regla general de contratación sea en España el contrato indefinido.

De ahí la especial relevancia que pasa a tener el contrato fijo discontinuo, a través del cual el legislador pretende cubrir esa temporalidad mantenida en el tiempo de forma discontinuada. Parece que el legislador pretende que unamos esos contratos temporales realizados con la misma persona a través de una relación fija. Pretende de esta forma, dar mayor estabilidad al empleo, y también a la actividad de la empresa.

Es por ello, que debemos ahora pensar en la actividad de nuestras organizaciones, para ver qué tipos de actividad encajan mejor con esta figura del fijo discontinuo, y vayamos poco a poco relegando al contrato temporal.

Por ello, a falta de jurisprudencia sobre el fijo discontinuo tras la reforma laboral, pasamos a enumerar una serie de consideraciones en relación a este nuevo contrato fijo discontinuo:

• En primer lugar, debemos atender a la duración de la inactividad de dichos contratos fijos discontinuos, de tal forma que tengamos en cuenta que la inactividad corta (1-3 meses) es más propia del contrato indefinido que del contrato fijo discontinuo.

• Los contratos fijos discontinuos, salvo que el convenio lo permita, en principio no pueden ser a tiempo parcial. No obstante, gran parte de expertos que acostumbramos a escuchar los laboralistas en diferentes foros, parecen señalar que carece de sentido tener dicho impedimento cuando antes de la reforma laboral ya se podía realizar. Otra vertiente opina que el contrato fijo discontinuo ya es, per se, un contrato a tiempo parcial, por lo que no tiene sentido hacer un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial. En definitiva, serán finalmente los tribunales los que terminen por aclarar este asunto. Mientras tanto, las empresas debemos ser prudentes con dicha parcialidad cuando esta no se recoja en el convenio colectivo.

• Tampoco es posible utilizar el contrato fijo discontinuo en formato “a llamada”, con objeto de cubrir periodos cortos de tiempo, y con escaso preaviso. De lo contrario, el contrato fijo discontinuo precarizaría el empleo, y se convertiría en la nueva “precaria temporalidad” que pretendía evitar el legislador. Así se desprende de la reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de diciembre de 2022, que anula una cláusula convencional que permitía contratos fijos discontinuos “a llamada”, y dice así: “En consecuencia, la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET y de ello deriva la consiguiente nulidad de las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general en dicha norma convencional”.

• Cuando tengamos dudas entre realizar un contrato temporal o realizar un contrato fijo discontinuo, valoremos bien dicha situación y optemos en caso de duda por el fijo discontinuo ya que, ante la Inspección de Trabajo, contaremos con una buena imagen, y tendremos más posibilidades de que el inspector no lo convierta en indefinido ordinario.

• No es necesario hacer un contrato fijo discontinuo para sustituir vacaciones, aunque estén programadas en el calendario de forma previa, ya que el legislador ha previsto expresamente que la sustitución de vacaciones se realice a través del contrato por circunstancias de la producción, a pesar de repetirse todos los años. Se trata de una excepción recogida de forma expresa por el legislador.

• Tampoco es necesario suscribir un contrato fijo discontinuo para trabajos periódicos de corta duración, en tanto que esta situación también está prevista para los contratos por circunstancias de la producción de 90 días, ya que la excepción del 16.2 1º párrafo del ET la señala el legislador de forma expresa únicamente para el supuesto del “incremento ocasional e imprevisible, y las oscilaciones”.

Por tanto, en resumen, las reglas del juego han cambiado, y debemos centrarnos no tanto en la temporalidad de nuestros contratos, como en la naturaleza de la actividad de nuestras compañías. Por ello, debemos hacer el ejercicio de analizar los últimos dos o tres años de actividad en la empresa, analizando qué periodos son los que generan un repunte de actividad de forma periódica. Analizando la producción de nuestras compañías podremos llegar a la conclusión de que es posible utilizar el contrato fijo discontinuo para un grupo de refuerzo de trabajadores durante únicamente siete u ocho meses al año, sin necesidad de hacer contratos temporales y sus tan habituales prórrogas, los cuales, como señalábamos, acaban suponiendo un mayor coste para nuestras compañías y, muchas veces también, una falta de previsión de la producción. Si seguimos con la filosofía de cubrir a toda costa nuestro crecimiento con contratos temporales, no nos estaremos adaptando al cambio que pretende el legislador.